EMPRESAS PÚBLICAS: REVISIÓN HISTÓRICA PARA UNA NUEVA TEORÍA ORIGEN, EVOLUCIÓN Y DESARROLLO EN CHILE HASTA 1973
$23.800
Uno de los principales efectos que surgen de la consolidación de ciertas formas de organización política y social es su normalización, es decir, el que determinados constructos políticos y sociales dejen de ser entendidos como el resultado de decisiones que buscan implementar cierto orden y son percibidos como si se tratara de realidades naturales, normales. De esta forma, las instituciones del presente, aquellas que cumplen un papel determinado en la construcción y protección del orden social vigente, pierden, progresivamente, su huella histórica, la que se desvanece en una suerte de aceptación tácita, pacífica y sumisa de una realidad que se presenta, a sí misma, como normal. Con esta normalización desaparecen todos aquellos conflictos históricos que dan forma a las instituciones políticas del presente, visibilizando la tensa relación entre vencedores y vencidos, vencidas, quienes protagonizaron importantes procesos históricos que son enterrados en el pasado, perdiendo toda potencialidad de incidir en el presente. Lo propio ocurre con la posibilidad de pensar alternativas al orden vigente, pues su normalización no solo implica que desaparece la huella histórica que permite entender su existencia, también genera un efecto adicional: delimita los bordes conceptuales dentro de los cuales se desarrolla el discurso de verdad, aquello que puede ser dicho o pensado, fuera de los cuales toda reforma es vista como falsa, irracional o, incluso, antinatural. La normalización de las instituciones sociales enturbia el horizonte de posibilidades, garantizando la pervivencia de aquel orden social que surgió de un pasado cargado de conflictos políticos, económicos y sociales. La dicotomía legal/ilegal se instala proyectando la relación bueno/malo, donde la legalidad que da forma al orden vigente se normaliza como buena.
Esta es la situación que enfrenta la discusión constituyente que se verifica en el país, la que ha cobrado nuevas fuerzas luego de los acontecimientos desencadenados a partir de octubre de 2019. Y es que el orden constitucional vigente no resulta de la evolución de la tradición constitucional chilena; sus raíces no se agotan en el presidencialismo histórico de Chile o en la organización territorial del Estado en clave unitaria y centralista. Por el contrario, la clave identitaria de esta Constitución es deudora, principalmente, de los conflictos políticos y sociales que definen la historia del siglo XX –marcados por la emergencia de distintos actores politicos y sociales que reivindican su lugar en aquello que se ha llamado el reparto de lo sensible– los que se intensificaron en el período 1964-73 y se radicalizaron desde el golpe. El proyecto constitucional de la dictadura es una reacción autoritaria, políticamente conservadora, contra esos procesos históricos, cuya finalidad es implementar y conservar determinado diseño de ingeniería social, el que todavía se encuentra vigente. Son estos antecedentes los que permiten explicar el sentido de una serie de instituciones creadas por la Constitución Política de 1980, cuyo conjunto no tiene paralelo en la historia de Chile ni en el Derecho comparado……. –
El proyecto constitucional de la dictadura ha sido beneficiado por este fenómeno de la normalización, borrando la huella histórica que explica su existencia e higienizando los efectos políticos y sociales que despliega sobre la sociedad, neutralizando toda posibilidad de pensar alternativas a dicho orden social.
Jaime Bassa Mercado
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DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
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DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
$116.000Esta tercera edición de “Derecho Administrativo General” ha sido estructurada en dieciocho capítulos, los que abarcan los tópicos más relevantes de la disciplina. Se trata de la reimpresión de la última edición de esta obra publicada en 2014, que si bien desde esa fecha hasta hoy el derecho administrativo ha seguido evolucionando, los grandes principios que lo regulan se mantienen inalterados.
En esta edición resulta llamativa la incorporación del nuevo capítulo dedicado al estudio de la Administración Municipal, lo que sumado al estudio de la Administración Ministerial y las Empresas y Sociedades del Estado –incorporados en esta edición – y a lo ya expuesto sobre servicio público, completan la exposición de la Administración del Estado chilena, con exclusión de la Administración Regional.
A lo anterior se agrega una revisión y extensión significativa del capítulo IV sobre función, eficacia y características del Derecho Administrativo y otra en el capítulo XII sobre sistemas de organización administrativa, en que se desarrollan todos los principios de la organización, y en particular el principio de probidad.
Se debe destacar que el libro fue totalmente revisado, corregido y aumentado donde correspondía. Se agregó nueva jurisprudencia relevante de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, la que ilustra muchas de las materias, por ejemplo, a propósito del principio de protección de la confianza legítima, la responsabilidad o la organización administrativa.
Esta obra ofrece un apoyo fundamental a todos aquellos que deban enfrentarse al estudio o aplicación de esta rama del Derecho, sea como jueces, abogados litigantes, funcionarios de la Administración o estudiantes.
CAPÍTULO I
DIVERSOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN1. Funciones estatales
2. Perspectivas de la Administración Pública
a) Administración estatal y Administración privada
b) La Administración en sentido material3. Características de la Administración
4. Multiformidad de la Administración
a) Según el objeto de la Administración
b) Según las finalidades de la Administración
c) Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-administrativos
d) Según la forma jurídica de la Administración
e) Según el grado de atadura legal de la Administración
f) Según la forma de actuación5. Concepto de Administración Pública
Preguntas
CAPÍTULO II
ESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO1. Nacimiento del derecho administrativo
2. Administración y Ciencia Jurídica
3. Breve síntesis de la evolución histórica del Estado, de la Administración Pública y de su Derecho
a) Evolución del Estado
b) Evolución de la Administración Pública
c) Elementos que determinan la evolución del Estado Liberal al Social y desde éste hacia uno colaborativoPreguntas
CAPÍTULO III
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO1. Derecho Administrativo como estatuto de la Administración Pública
2. Elementos del concepto de Derecho Administrativo
a) Se trata de un Derecho público
b) Es el Derecho común de la Administración Pública
c) La relación jurídico-administrativa requiere de una Administración Pública
d) Se trata de un Derecho de equilibrio3. Límites para definir la aplicación del Derecho Administrativo
4. Zonas de fricción del Derecho Administrativo
a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo
b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo en las zonas de fricción5. El desplazamiento del Derecho Administrativo por el Derecho Privado
6. Teoría de los actos separables
7. Administración y demás poderes del Estado
8. Breve referencia al Common Law
Preguntas
CAPÍTULO IV
FUNCIÓN, EFICACIA Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO1. Función del Derecho Administrativo
a) Precariedad del Derecho Administrativo
b) Sistema jurídico e idea de ordenación
c) Sistema jurídico y Constitución2. Eficacia del ordenamiento administrativo
a) Eficacia temporal
b) Eficacia espacial3. Características del ordenamiento jurídico-administrativo
a) Jerarquizado
b) Contingencia y variabilidad
c) Complejidad de las normas
d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentesPreguntas
CAPÍTULO V
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO1. Fuentes en general
2. La Constitución
a) Constitución conformadora
b) Supremacía de la Constitución
c) Eficacia normativa directa de la Constitución
d) Efectos de la Constitución como fuente3. La ley
a) Concepto de ley
b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo
c) Clases de leyes y normas con rango de ley4. El Reglamento
a) Generalidades
b) Concepto
c) Clases de reglamentos
d) Límites del reglamento
e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular
f) Control del reglamento5. Los Principios generales del Derecho Administrativo moderno
a) Antecedentes generales
b) Principio de legalidad
c) Principio de reserva legal
d) Principio de protección de la confianza legítima
e) Principio de cooperación6. La Costumbre y El Precedente Administrativo
Preguntas
CAPÍTULO VI
ACTO ADMINISTRATIVO1. Introducción
2. Delimitación conceptual
3. Clases de actos
a) Según la naturaleza de la potestad ejercida
b) Según el ámbito en que producen sus efectos
c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación
d) Según su función en el procedimiento administrativo
e) Según la fuente de su inimpugnabilidad
f) Según el ejercicio de poder público
g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular
h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular
i) Según la extensión de los efectos del acto
j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto
k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos
l) Según la forma de expresión del acto4. Elementos del acto administrativo
a) Elementos objetivos
b) Elemento causal o motivos
c) Elemento teleológico o finalista
d) Elemento formal5. El acto administrativo en la LBPA
a) Características legales del acto administrativo
b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo6. Eficacia de los actos administrativos
a) Eficacia jurídica del acto administrativo
b) Ejecución del acto administrativo
c) Suspensión de la eficacia del acto administrativo
d) Eficacia retroactiva del acto administrativo7. Extinción del acto administrativo
a) Ilegitimidad de los actos administrativos
b) Grados de ilegitimidad
c) Conservación del acto administrativo
d) Convalidación y conversión del acto administrativo
e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales
f) Invalidación
g) Otras formas de extinción del acto administrativoPreguntas
CAPÍTULO VII
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO1. Generalidades sobre la LBPA
a) Objeto de la ley
b) Ámbito material de aplicación
c) Ámbito subjetivo de aplicación
d) Principios que rigen el procedimiento administrativo2. Concepto de procedimiento administrativo
3. Etapas del procedimiento administrativo
a) Iniciación
b) Instrucción
c) Finalización4. Plazos de las actuaciones
5. Notificación y publicación del acto administrativo
a) Momento de la notificación
b) Forma de la notificación
c) Notificación tácita
d) Publicación6. Silencio administrativo
a) Silencio administrativo positivo
b) Silencio administrativo negativo
c) Efectos del silencio administrativo7. Forma de constancia del procedimiento administrativo
8. Los sujetos en el procedimiento administrativo
a) La Administración
b) El interesado9. Recursos administrativos
a) Concepto e importancia
b) Consagración positiva
c) Tramitación
d) Tipos de recursos administrativos
e) Características
f) Recursos administrativos en la LBPA
g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccionalPreguntas
CAPÍTULO VIII
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1. Aspectos preliminares
a) Actividad jurídica de la Administración
b) Distinción de otras figuras administrativas. Convenios interadministrativos
c) Contratos administrativos y contratos privados
d) Orígenes de los contratos administrativos2. Concepto
3. Naturaleza jurídica
4. Elementos del contrato administrativo
a) Partes del contrato
b) Finalidad del contrato
c) Formalidades
d) Cláusulas exorbitantes
e) Derecho aplicable
f) Jurisdicción competente5. Principios orientadores de la contratación administrativa
a) Desigualdad
b) Principio de legalidad y ley del contrato
c) Mutabilidad del contrato administrativo
d) Equivalencia prestacional
e) Principio de colaboración
f) Principio de ejecución de buena fe del contrato
g) Principio de inmodificabilidad de común acuerdo del contrato6. Iter contractual
a) Etapa política
b) Llamamiento a los oferentes
c) Llamado a licitación
d) Principios de la licitación pública
e) Presentación de las ofertas
f) Apertura de las ofertas
g) Estudio de las propuestas presentadas
h) Sistemas de selección de contratistas
i) Adjudicación
j) Perfeccionamiento del contrato
k) Ejecución del contrato
l) Terminación del contrato administrativo7. Privilegios de la Administración Pública durante la ejecución del contrato
a) Autotutela decisoria y ejecutiva
b) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato
c) Modificación y término unilateral del contrato
d) Dirección y control de la ejecución del contrato
e) Potestades sancionatorias y de incentivo8. Contrato de suministro
a) Generalidades
b) Procedimiento de contratación
c) Tribunal de Contratación Pública
d) Dirección de Compras y Contratación Pública9. Contrato de obra pública
a) Generalidades
b) Registro de contratistasCAPÍTULO IX
SERVICIO PÚBLICO1. Concepto de servicio público
a) Servicio público y Derecho Administrativo
b) Concepto tradicional de servicio público
c) La crisis del servicio público2. Elementos del servicio público
a) Debe existir una necesidad de interés general
b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer
c) Determinación de los órganos que prestan el servicio público
d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública
e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales3. Concepto legal de servicio público
a) Servicios públicos como órganos administrativos
b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general
c) Caracteres que debe tener el servicio público
d) Críticas al concepto legal4. Organización básica de los servicios públicos
a) Organización administrativa de los servicios públicos
b) Organización interna5. Régimen jurídico de los servicios públicos
6. Modos de gestión de los servicios públicos
a) Privatización del servicio público
b) Concesión de servicio público7. Contrato de concesión de servicio público
a) Concepto
b) Características del contrato
c) Facultades y obligaciones de los contratantes
d) Extinción de la concesiónPreguntas
CAPÍTULO X
ACTIVIDADES DE POLICÍA1. Conceptos y generalidades
a) Concepto
b) Relación con el orden público2. Manifestaciones
a) Poder de regulación
b) Poder de sanción
c) Autorización y prohibición
d) Fiscalización3. Potestad sancionadora
a) Concepto
b) Naturaleza jurídica
c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora
d) Ius puniendi
e) Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal
f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora
g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa
h) Tipos de sanciones administrativasPreguntas
CAPÍTULO XI
ACTIVIDAD DE FOMENTO1. Concepto y generalidades
2. Medios de fomento
a) Medios de fomento honorífico
b) Medios de fomento jurídico
c) Medios de fomento económico3. Referencia a la subvención
Preguntas
CAPÍTULO XII
SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA1. Concepto
2. Centralización administrativa
a) Concepto y orígenes
b) Características3. Desconcentración administrativa
a) Concepto
b) Características
c) Delegación4. Descentralización administrativa
a) Concepto
b) Descentralización territorial
c) Descentralización funcional5. Jerarquía y tutela o supervigilancia
a) Jerarquía
b) Tutela o supervigilancia6. Organización administrativa y Derecho positivo
a) Órganos administrativos
b) Clases de órganos
c) Creación de órganos administrativos
d) Competencia
e) Jerarquía7. Principios de la organización administrativa
a) Principios en general
b) Principios de la Organización Administrativa en particular8. Sistemas de organización administrativa en Chile
a) Órganos centralizados
b) Órganos desconcentrados
c) Órganos descentralizados9. Funciones de Gobierno y Administración
10. Administración Ministerial
a) Los Ministerios
b) Evolución legislativa
c) Funciones generales de los Ministerios
d) Organización interna de los Ministerios
e) Los Ministros
f) Subsecretarías11. Servicios Públicos
12. Empresas y Sociedades del Estado
a) Actividad Empresarial del Estado
b) Empresas del Estado
c) Sociedades del Estado
d) Sistema de Empresas PúblicasPreguntas
CAPÍTULO XIII
FUNCIÓN PÚBLICA1. Generalidades
a) Concepto
b) Sistemas
c) Derecho funcionarial
d) Probidad administrativa2. Estatuto Administrativo
a) Concepto y consagración
b) Ámbito de aplicación
c) Naturaleza jurídica del vínculo entre Administración del Estado y funcionario
d) Ingreso a la Administración Pública
e) Carrera funcionaria
f) Obligaciones funcionarias
g) Derechos funcionarios
h) Responsabilidad administrativa
i) Cesación de funciones
j) Reclamo funcionarial ante la Contraloría General de la República3. Referencia a la ley No 19.882
Preguntas
CAPÍTULO XIV
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO1. Introducción
2. Control y Estado de Derecho
3. Esquema del control de la Administración Pública
a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza
b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares
c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son controlados
d) Desde la perspectiva de la completitud del control
e) Desde la perspectiva del momento del control
f) Desde la perspectiva de los efectos del control4. Control efectuado por el Poder Legislativo
a) Control político
b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo5. Control administrativo externo: La Contraloría General de la República
a) Aspectos generales
b) Organización interna
c) Instrumentos jurídicos
d) Características del control
e) Funciones constitucionales
f) Trámite de toma de razón
g) Emisión de dictámenes
h) Auditorías e inspecciones
i) Fe pública
j) Contabilidad general de la Nación
k) Control de los funcionarios públicos
l) Realización de investigaciones y sumarios
m) Juicio de cuentas6. Control jurisdiccional
a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación administrativa
b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los Tribunales de Justicia
c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa
d) Partes en el proceso contencioso-administrativo
e) Esquema de las acciones contencioso-administrativas del Derecho francés
f) Esquema de las acciones contencioso-administrativas del Derecho alemán
g) Acción de nulidad de los actos administrativos
h) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal
i) Etapa administrativa
j) Justicia cautelarCAPÍTULO XV
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO1. Expropiación forzosa
a) Introducción y concepto
b) Fundamento constitucional
c) Ley que autoriza la expropiación
d) Decreto o resolución expropiatoria
e) Objeto de la expropiación
f) Procedimiento expropiatorio
g) Inicio de la expropiación
h) Acto expropiatorio
i) Reclamación en contra del acto expropiatorio
j) Fijación del monto de la indemnización definitiva
k) Pago de la indemnización
l) Liquidación de la indemnización
m) Toma de posesión material
n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación2. Responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado
a) Introducción
b) Evolución
c) Análisis legal
d) Análisis jurisprudencial
e) Responsabilidad extracontractual de la Administración y nulidad de los actos administrativosPreguntas
CAPÍTULO XVI
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA1. Funciones del acceso a la información pública
2. Acceso a la información pública en el Derecho comparado
3. Acceso a la información pública en el Derecho chileno
a) Reconocimiento constitucional
b) Reconocimiento legal
c) Reconocimiento jurisprudencial4. Ley No 20.285 sobre Acceso a la Información Pública
a) Transparencia activa
b) Transparencia pasiva
c) Causales de secreto o reserva
d) Amparo del derecho de acceso a la información y documentación administrativaPreguntas
CAPÍTULO XVII
RÉGIMEN DE BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO1. El dominio del Estado
2. Bienes nacionales de uso público
a) La teoría del dominio público
b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público
c) Dominio público terrestre
d) Dominio público marítimo
e) Dominio público fluvial
f) Dominio público aéreo
g) Permisos y concesiones sobre bienes de dominio público3. Bienes fiscales
a) Adquisición de bienes por el Estado
b) Administración de bienes del Estadi
c) Disposición de bienes del EstadoCAPITULO XVIII
ADMINISTRACIÓN LOCAL1. Introducción
a) Marco normativo
b) Leyes modificatorias al texto original de la L.O.C. de Municipalidades
c) Estructura de la Ley Orgánica de Municipalidades2. Concepto, características, funciones, atribuciones, instrumentos y bienes para la actuación de las municipalidades
a) Características generales
b) Funciones del municipio
c) Atribuciones
d) Instrumentos
e) Bienes3. Órganos y atribuciones
a) Concejo municipal
b) El alcalde
c) Atribuciones de la municipalidad en materia ambiental
d) Instrumentos jurídicos con que cuenta la municipalidad para el desarrollo de sus funciones4. Organigrama interno de las municipalidades
a) Secretaría Municipal
b) Secretaría Comunal de Planificación
c) Administrador Municipal
d) Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil
e) Las Unidades5. Control de los actos municipales
a) Control de la ciudadanía
b) Control administrativo
c) Control jurisdiccional. El reclamo de ilegalidad municipal6. Rentas municipales
a) Recursos generados por bienes municipales o bienes administrados por el municipio
b) Pago de derechos y patentes municipales
c) Impuesto territorial
d) Fondo común municipal
e) Rentas varias7. Corporaciones, Fundaciones y Asociaciones Municipales
a) Corporaciones y fundaciones municipales
b) Asociaciones municipalesQuick View -
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
$49.000
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
$49.000En la actualidad, el Estado compra, construye y se asocia con privados con
una intensidad que no le conocíamos. Cada vez son mayores los volúmenes
de compra que demandan los Órganos de la Administración del Estado
y más variadas las obras que el Estado necesita construir y/o administrar
con la ayuda de los particulares. Para alcanzar un desarrollo óptimo de
esta nueva forma de gobernar –en ayuda con el sector privado– y que las
asociaciones públicas-privadas sean beneficiosas tanto para la Administración Pública como para los particulares, es necesario que las reglas
que regulan el procedimiento de formación de voluntad y ejecución del
contrato administrativo sean claras y conocidas por las partes.
En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina juegan un rol importante. Ante la limitada capacidad de las Leyes y los Reglamentos para
prever todas las situaciones que pueden darse, el rol de la jurisprudencia
y la doctrina es colmar ese vacío con decisiones que sean adecuadas a los
principios jurídicos que regulan la materia. Así, en lo que respecta a la
contratación administrativa, se espera que el contenido de los principios
introducidos por la LBCASYPS –tales como, igualdad de los oferentes,
estricta sujeción a las bases y libre concurrencia de los oferentes– sea finalmente definido por un desarrollo jurisprudencial y académico robusto,
coherente y fundamentado. Pretender que sea la propia LBCASYPS o su
Reglamento los encargados de definir el contenido de dichos principios,
es un despropósito.
Debido a lo anterior, llama la atención que, a más de 10 años de la
dictación de la LBCASYPS, aún no exista certeza sobre el contenido de
algunos de sus principios basales, como lo es, por ejemplo, el principio
de igualdad de los oferentes. En concreto, es común ver en la jurisprudencia tanto administrativa como judicial que este principio es utilizado
por los particulares como un broche de oro en sus respectivas demandas o
denuncias, en las que en base a muy pocos fundamentos y apelando a un
sentimiento común de justicia, se alega que cualquier tipo de infracción alCONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
12
ordenamiento jurídico constituye una trasgresión al principio de igualdad.
Y por el otro lado, advertimos que la CGR o el Tribunal encargado de resolver el conflicto, en no pocas ocasiones, hace suyo dichos argumentos y
a través de una escasa fundamentación y desarrollo del principio, declara
si éste ha sido transgredido o no. Por su parte, la doctrina nacional tampoco ha realizado esfuerzos por sistematizar el principio de igualdad de
los oferentes y ello se ve reflejado en las escasas o casi inexistentes obras
que lo tratan con profundidad.
En este ámbito, el principal objeto de este estudio es sistematizar el contenido del principio de igualdad de los oferentes y definir sus características
y efectos, determinando, por ejemplo, quién es el obligado, en qué tipo de
cláusulas normativas y reglamentarias se encuentra regulado, a qué tipo
de igualdad estamos hablando cuando nos referimos a la igualdad entre
los oferentes y si se trata de una igualdad establecida como principio y/o
valor general o como un derecho individual de los particulares. Aclarado
lo anterior, estaremos en condiciones de establecer líneas o parámetros
bajo los cuales podrá señalarse que el principio de igualdad ha sido infringido y, por el contrario, definir cuándo este principio no ha sido violado.
Con este estudio, además, pretendemos analizar los parámetros o guías
dictados por la jurisprudencia (administrativa y judicial) y la doctrina, para
efectos de determinar si las decisiones o soluciones dictadas por aquellas
se adecuan o no al contenido del principio de igualdad de los oferentes.
Para alcanzar las conclusiones recién referidas, en primer término,
estimamos necesario estudiar el contexto en el cual surgen y se desarrollan los contratos administrativos. Por esta razón, en el Primer Capítulo nos
referiremos a la actividad contractual de la Administración –por oposición
a su actividad unilateral de dictar actos administrativos– y cómo es que, en
definitiva, la asociación entre el mundo público y privado –principalmente
a través de los contratos– ha mutado la forma de gobernar y el concepto
de administrado. Esta primera parte del Primer Capítulo finaliza con un
análisis de los beneficios y costos de las asociaciones públicas y privadas.
Estudiada la actividad contractual de la Administración, en la segunda
parte de este Capítulo nos referiremos al contrato administrativo, específicamente, a su concepto, características y clasificación, destacando las
particularidades de este tipo de acuerdo de voluntades que lo diferencian
de los contratos celebrados bajo el régimen civil.
Analizados los distintos tipos de contratos administrativos que se encuentran regulados por el ordenamiento jurídico nacional, en el Segundo
Capítulo estudiaremos específicamente los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS. Así, en la primera parte de este Capítulo el
objeto de estudio será la propia Ley y su Reglamento, centrándonos enIntroducción
13
definir las novedades que introdujo la dictación de la LBCASYPS. Luego,
la segunda parte del Capítulo trata los aspectos conceptuales del contrato
de suministro y prestación de servicios y la tercera parte se refiere a cada
uno de los procedimientos de contratación administrativa regulados por
la LBCASYPS y su Reglamento –esto son, la licitación pública, la licitación
privada, el trato directo, la compra ágil, el convenio marco y el proceso de
gran compra vía convenio marco–, destacando los principales problemas
y desafíos que se han presentado en cada una de estas etapas. El Segundo
Capítulo finaliza con un breve análisis de los principios introducidos por
la LBCASYPS –el principio de estricta sujeción a las bases y el principio
de libre concurrencia– para dar pie al análisis del principio objeto del
presente estudio.
Así, una vez definido el marco teórico del presente estudio –esto es,
la actividad contractual y los contratos administrativos celebrados bajo la
LBCASYPS y su Reglamento– el Tercer Capítulo se refiere de manera específica al principio de igualdad de los oferentes. Para efectos de definir el
objeto del estudio, estimamos pertinente, en primer lugar, referirnos a
los aspectos conceptuales de este principio. Así, en esta primera parte del
Capítulo se analizan –con el fin de una comparación posterior– las distintas
concepciones del principio de igualdad en materia constitucional, para
luego analizar los diferentes entendimientos del principio de igualdad de
los oferentes. La segunda parte de este Capítulo constituye un estudio de
las manifestaciones y excepciones al principio comento, utilizando como
parámetro las regulaciones, la jurisprudencia y la doctrina que existen
sobre la materia. Para efectos de un correcto entendimiento, este análisis
se encuentra expuesto por orden cronológico, según las principales etapas de los procedimientos administrativos de contratación y busca poner
en evidencia cómo es que, en la práctica, se ha aplicado el principio de
igualdad de los oferentes. Asimismo, este estudio busca levantar algunas
inconsistencias en la jurisprudencia judicial y administrativaÍndice
Tabla de abreviaturas………………………………………… 9
Introducción………………………………………………. 11
Capítulo I
LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……….. 15
Primera Parte
FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD
CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN……….. 15
I. Relevancia de la contratación administrativa……………………. 15
II. El origen de la actividad contractual de la Administración………….. 17
III. La actividad contractual de la Administración como una nueva forma de administrar. . . . . . . 20
IV. Beneficios de la asociación público-privada…………………….. 24
1. Generaría mayor competencia, aumentando los incentivos para prestar el servicio de manera eficiente…………………………… 25
2. Dotaría de mayor transparencia, publicidad y “accountability” a los procesos de compra y negociación…………………………… 27
3. Mejoraría la calidad de los servicios gracias al conocimiento e infraestructura del sector privado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
4. Aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales……………………………….. 29
V. Críticas a la asociación público-privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1. La asociación pública-privada no generaría mayor competencia ni sería más eficiente……………………………………….. 31
ÍNDICE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
258
2. Los privados no se encontrarían sujetos a los valores de transparencia,
publicidad y “accountability” con la misma intensidad que el sector público . … . . . . . . . . . . . . . . 33
3. Los conflictos de intereses entre las metas públicas y privadas impedirían mejorar la calidad de los bienes y servicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
4. No sería efectivo que aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales………………… 36
Segunda Parte
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. . . . . . . . . . . . . . . 38
I. Concepto de contrato administrativo…………………………. 38
II. Características del contrato administrativo…………………….. 39
1. El contrato administrativo se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público en unión con herramientas del Derecho Privado…… 40
2. Tiene por objeto satisfacer una necesidad pública…………….. 42
3. Los efectos del contrato administrativo se definen en razón del interés público involucrado y pueden incluso alcanzar a terceros……….. 43
4. Es un contrato “intuito personae” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
5. Dispone de cláusulas exorbitantes en favor de la Administración….. 45
5.1. El poder de interpretación unilateral del contrato………… 47
5.2. El poder de dirección, fiscalización, inspección y control……. 48
5.3. El poder sancionatorio o correctivo de la Administración…… 49
5.4. El poder de modificación unilateral del contrato (“ius variandi”). . 50
5.5. El poder de terminación unilateral del contrato. . . . . . . . . . . . . . 52
III. Clases de contratos que celebra la administración: con transferencia de funciones públicas y sin transferencia de funciones públicas………… 54
1. Contratos en que existe transferencia de funciones públicas al sector privado… … 55
2. Contratos en que no existe transferencia de funciones públicas al sector privado. . . . … … 58
IV. Tipos de contratos administrativos regulados por el ordenamiento jurídico chileno……. 60
1. Contrato de obra pública regulado en la LOCMOP y el RCOP……. 61
2. Contrato de concesión………………………………… 62
2.1. Contrato de concesión de obra pública regulado por la LCOP y el RLCOP… 63
2.2. Contrato de concesión de servicio público………………. 65
2.3. Contrato de concesión municipal bajo la LOCM………….. 66
Índice
259
Capítulo II
EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN
DE SERVICIOS BAJO LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO… 69
Primera Parte
LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO…………… 69
I. Los orígenes de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
II. Objetivos de la LBCASYPS y su Reglamento……………………. 70
1. Lograr un uso eficiente de los recursos públicos……………… 70
2. Utilizar las compras públicas como una herramienta para ejecutar
Políticas públicas sustentables e inclusivas…………………… 73
III. Aplicación de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
1. Ámbito de aplicación material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2. Ámbito de aplicación subjetivo…………………………… 76
IV. Características de la LBCASYPS…………………………….. 78
1. Es una Ley de bases…………………………………… 78
2. Es una norma de aplicación directa……………………….. 79
3. Constituye un cuerpo de principios y reglas jurídicas aplicables supletoriamente a otros tipos de contratos administrativos………….. 79
V. La nueva institucionalidad que introdujo la LBCASYPS……………. 80
1. TCP………………………………………………. 80
2. DCYCP……………………………………………. 87
3. Sistema de Información……………………………….. 88
3.1. Obligación de inscripción en el Registro Electrónico de contratistas o proveedores . . . . 89
3.2. Obligación de contratar electrónicamente………………. 89
3.3. Obligación de suministrar información básica……………. 90
Segunda Parte
ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO
DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS. . . . . . . . . 91
I. Concepto……………………………………………… 91
II. Características…………………………………………. 92
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
260
Tercera Parte
LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
REGULADOS POR LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO……. 92
I. La licitación pública……………………………………… 94
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
3. Características………………………………………. 98
3.1. Es un procedimiento concursal abierto………………… 98
3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 98
4. Principales etapas……………………………………. 99
4.1. Preparación o elaboración de las bases de licitación……….. 99
4.2. El llamado o aviso a participar en la licitación pública……… 105
4.3. Período de consultas y aclaraciones……………………. 106
4.4. Presentación y recepción de ofertas…………………… 107
4.5. Apertura de ofertas……………………………….. 109
4.6. Evaluación de las ofertas……………………………. 110
4.7. Adjudicación del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
4.8. Perfeccionamiento del contrato……………………… 116
II. Licitación privada……………………………………….. 117
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
3. Características………………………………………. 119
3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 119
3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
3.3. Subsidiariamente le son aplicables las normas de la licitación pública…. 120
4. Principales etapas……………………………………. 120
4.1. Dictación y publicación de la resolución fundada que dispone la licitación privada…… 120
4.2. Preparación y elaboración de las bases de licitación privada….. 121
4.3. Invitación a participar……………………………… 121
4.4. Recepción y evaluación de ofertas…………………….. 122
4.5. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato………….. 123
III. Trato o contratación directa……………………………….. 123
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
Índice
261
3. Características………………………………………. 125
3.1. No es un procedimiento concursal, sino una negociación directa. 125
3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación pública y privada. 127
4. Principales etapas……………………………………. 127
4.1. Cotizaciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4.2. Dictación y publicación de la resolución fundada por medio de la cual se procede al trato directo e identificación del contratante. 128
4.3. Celebración del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
IV. Compra Ágil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
3. Características………………………………………. 131
3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 131
3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 132
3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación privada………………………………………… 132
4. Principales etapas……………………………………. 132
4.1. Requerimiento de 3 cotizaciones……………………… 132
4.2. Emisión y posterior aceptación de la orden de compra……… 133
V. Convenio marco…………… 133
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3. Características………………………………………. 135
3.1. En ciertos aspectos es un mecanismo de carácter
Concursal y, en otros, es una negociación……..135
3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 136
4. Principales etapas……………………………………. 137
4.1. Suscripción del convenio marco por la DCYCP. . . . . . . . . . . . . . . 137
4.2. Suscripción del convenio marco por la entidad licitante…….. 139
VI. Gran compra vía convenio marco……………………………. 139
1. Concepto………………………………………. 139
2. Procedencia…………………………………….. 140
3. Características…………………………………… 140
3.1. En ciertos aspectos es un procedimiento concursal abierto y en otros es cerrado …………… 141
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
262
3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 141
3.3. Supletoriamente, se le aplican todas las disposiciones del
RLBCASYPS…………………………………….. 141
4. Principales etapas……………………………………. 141
4.1. Comunicación de la intención de compra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4.2. Presentación y evaluación de ofertas…………………… 142
4.3. Adjudicación, dictación del acto administrativo y suscripción del acuerdo complementario…………………………… 143
Cuarta Parte
LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
DE LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO………….. 144
I. Principio de estricta sujeción a las bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
II. Principio de libre concurrencia……………………………… 147
Capítulo III
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES. . . . . 151
Primera Parte
ASPECTOS CONCEPTUALES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE LOS OFERENTES………………… 151
I. El principio de igualdad en la CPR…………………………… 151
1. Igualdad general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. La igualdad como protección de bienes públicos importantes. . . . . . . 156
3. Igualdad como no discriminación por factores pertenecientes a grupos…. 156
4. Igualdad como obligación positiva de promover la igualdad de oportunidades……… 158
II. El principio de igualdad en las contrataciones administrativas………. 159
III. Elementos sustantivos (dimensión formal) del principio de igualdad de los oferentes regulado en el artículo 9 de la LOCBGAE……….. 161
IV. La tautología del contenido del principio de igualdad de los oferentes en
La jurisprudencia del TCP y la CGR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
V. Distintas concepciones del principio de igualdad de los oferentes. . . . . . . 167
1. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una igualdad de trato….. 167
263
2. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una prohibición de privilegios… 168
3. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de imparcialidad… 169
4. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de igualdad de oportunidades. . . . . 170
5. El principio de igualdad de los oferentes como igual sujeción a las base. .. . .. . . . 171
VI. Infracciones al principio de igualdad de los oferentes…………….. 172
1. Otorgar un privilegio a un oferente en desmedro del resto de los proponentes…………………………………………… 173
2. Establecer un trato desigual entre los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
3. Causar un perjuicio al resto de los participantes………………. 177
4. Dejar a un oferente en desventaja respecto con el resto………… 177
5. Comparar ofertas que no resultan del todo comparables……….. 178
Segunda Parte
MANIFESTACIONES Y EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES………….. 179
I. Fase preparatoria a la licitación…………………………….. 179
1. El estudio de mercado previo debe efectuarse considerando a todos los
Oferentes…………………………………………… 180
2. El diseño de las bases debe efectuarse con confidencialidad……… 180
3. La entidad licitante debe utilizar el procedimiento de contratación
Administrativa que la LBCASYPS y el RLBCASYPS determinan para cada
Caso en particular…………………………………….. 181
II. Elaboración, diseño y publicación de las bases de la licitación……….. 182
1. Las bases deben estar formuladas con un lenguaje preciso y directo… 183
2. El orden de prelación que existe entre los documentos que rigen la
Licitación no puede ser modificado……………………….. 184
3. El contenido de las bases no puede ser objeto de negociaciones entre
La Administración y el oferente…………………………… 185
4. Las condiciones y reglas fijadas en las bases no pueden establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes……………………. 186
5. Las características o estándares de los bienes o servicios solicitados deben
Ser descritos de manera objetiva………………………….. 188
5.1. Las bases no pueden solicitar marcas específicas………….. 189
5.2. No se pueden describir los bienes o servicios requeridos de manera
Tal que sólo un proveedor pueda cumplir con dichas exigencias. 191
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
264
6. El contenido de las bases no puede ser modificado,
sino muy limitadamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
5.1. El contenido de las bases puede ser modificado antes del cierre
De la recepción de las ofertas siempre que se otorgue un plazo
Prudencial a los proveedores para adecuar sus propuestas…… 193
5.2. Luego del cierre de la recepción de las ofertas, el contenido de
Las bases no puede ser modificado, a menos que se resguarden los
Eventuales derechos de los oferentes…………………… 194
5.3. El contenido de las bases no puede ser modificado durante el
Periodo de preguntas y aclaraciones…………………… 196
5.4. En caso de que una licitación pública o privada sea declarada
Desierta, el contenido de las bases de la nueva licitación o trato
Directo no puede ser modificado……………………… 197
III. Llamado a los oferentes…………………………………… 198
1. El llamado debe ser público y gratuito……………………… 199
2. El llamado debe ser abierto…………………………….. 200
IV. Presentación de ofertas…………………………………… 202
1. Las ofertas deben someterse a los requisitos exigidos en las bases…. 203
1.1. Excepción: pueden aceptarse las ofertas que no cumplen con los
Requisitos formales, no esenciales, exigidos en las bases. . . . . . . . 204
2. Las ofertas deben contener todos los documentos y antecedentes exigidos
En las bases, por lo que no pueden admitirse ofertas incompletas…. 207
2.1. No procede la aceptación de ofertas incompletas, aun cuando las
Omisiones hayan sido justificadas por el oferente afectado…… 208
2.2. No procede aceptar ofertas incompletas, aun cuando la entidad
Licitante cuente con los documentos omitidos por haber sido presentados en licitaciones anteriores……………………. 209
2.3. No procede que la entidad licitante acepte documentos equivalentes
a los solicitados en los respectivos pliegos ……………….. 209
2.4. No procede la aceptación de ofertas incompletas amparándose en
Que los archivos digitales contenían errores técnicos……….. 210
2.5. Excepción: pueden aceptarse ofertas incompletas siempre y cuando
La omisión recaiga en aspectos formales, no esenciales exigidos en
Las bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
3. Las ofertas no pueden ofrecer bienes o servicios adicionales a los solicitados, aun cuando aquel ofrecimiento no implique un mayor gasto
Para la Administración………………………………… 211
4. Las ofertas deben ser presentadas dentro del plazo establecido en las
Bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
5. No pueden admitirse modificaciones a las ofertas…………….. 214
Índice
265
5.1. Primera excepción: facultad de la autoridad licitante para solicitar
a los oferentes que salven errores u omisiones formales . . . . . . . . 215
5.2. Segunda excepción: facultad de la entidad licitante para solicitar
Aclaraciones de las ofertas………………………….. 219
6. Cada oferente tiene el derecho a presentar una sola oferta………. 221
V. Las garantías o cauciones………………………………….. 223
1. La entidad licitante debe solicitar a todos los oferentes una garantía que
Cumpla con las mismas condiciones……………………….. 223
1.1. Todos los oferentes deben presentar una garantía…………. 223
1.2. Las garantías presentadas por los oferentes deben cumplir con las mismas
Condiciones……………………………… 223
2. El monto de las garantías no debe significar una discriminación arbitraria para las empresas y oferentes más pequeños…………………. 225
VI. Evaluación de las ofertas………………………………….. 226
1. La evaluación de las ofertas debe realizarse por medio de una comisión
Imparcial…………………………………………… 227
1.1. Los miembros de la Comisión Evaluadora no pueden tener conflictos de interés…………………………………. 227
1.2. Prohibición de contacto entre los miembros de la Comisión Evaluadora
y los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
2. La evaluación de las ofertas debe efectuarse de conformidad con los
Criterios, puntajes y ponderaciones establecidos en las bases……… 230
3. Las ofertas deben ser evaluadas en base a criterios objetivos……… 233
VII. Adjudicación y ejecución del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
1. La adjudicación debe realizarse de conformidad con los mecanismos
Definidos en las bases………………………………….. 238
2. El pago del contrato debe realizarse de conformidad a lo estipulado en las bases…………………………………………… 239
3. El contrato no puede ser modificado………………………. 239
3.1. Primera excepción: los contratos administrativos pueden ser
Objeto de modificaciones cuando así lo permitan las bases y/o el
Contrato……………………………………….. 241
3.2. Segunda excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones en caso de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor………………………………………….
243
3.3. Tercera excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones que no alteren su esencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Conclusiones……………………………………………… 247
Bibliografía……………………………………………….. 249Quick View -
LA DESIACIÓN DE PODER COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRTIVO DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA PABLO ROMERO MUNIZAGA
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