DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA

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  CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE

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  CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE

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  En la actualidad, el Estado compra, construye y se asocia con privados con
  una intensidad que no le conocíamos. Cada vez son mayores los volúmenes
  de compra que demandan los Órganos de la Administración del Estado
  y más variadas las obras que el Estado necesita construir y/o administrar
  con la ayuda de los particulares. Para alcanzar un desarrollo óptimo de
  esta nueva forma de gobernar –en ayuda con el sector privado– y que las
  asociaciones públicas-privadas sean beneficiosas tanto para la Administración Pública como para los particulares, es necesario que las reglas
  que regulan el procedimiento de formación de voluntad y ejecución del
  contrato administrativo sean claras y conocidas por las partes.
  En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina juegan un rol importante. Ante la limitada capacidad de las Leyes y los Reglamentos para
  prever todas las situaciones que pueden darse, el rol de la jurisprudencia
  y la doctrina es colmar ese vacío con decisiones que sean adecuadas a los
  principios jurídicos que regulan la materia. Así, en lo que respecta a la
  contratación administrativa, se espera que el contenido de los principios
  introducidos por la LBCASYPS –tales como, igualdad de los oferentes,
  estricta sujeción a las bases y libre concurrencia de los oferentes– sea finalmente definido por un desarrollo jurisprudencial y académico robusto,
  coherente y fundamentado. Pretender que sea la propia LBCASYPS o su
  Reglamento los encargados de definir el contenido de dichos principios,
  es un despropósito.
  Debido a lo anterior, llama la atención que, a más de 10 años de la
  dictación de la LBCASYPS, aún no exista certeza sobre el contenido de
  algunos de sus principios basales, como lo es, por ejemplo, el principio
  de igualdad de los oferentes. En concreto, es común ver en la jurisprudencia tanto administrativa como judicial que este principio es utilizado
  por los particulares como un broche de oro en sus respectivas demandas o
  denuncias, en las que en base a muy pocos fundamentos y apelando a un
  sentimiento común de justicia, se alega que cualquier tipo de infracción alCONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
  12
  ordenamiento jurídico constituye una trasgresión al principio de igualdad.
  Y por el otro lado, advertimos que la CGR o el Tribunal encargado de resolver el conflicto, en no pocas ocasiones, hace suyo dichos argumentos y
  a través de una escasa fundamentación y desarrollo del principio, declara
  si éste ha sido transgredido o no. Por su parte, la doctrina nacional tampoco ha realizado esfuerzos por sistematizar el principio de igualdad de
  los oferentes y ello se ve reflejado en las escasas o casi inexistentes obras
  que lo tratan con profundidad.
  En este ámbito, el principal objeto de este estudio es sistematizar el contenido del principio de igualdad de los oferentes y definir sus características
  y efectos, determinando, por ejemplo, quién es el obligado, en qué tipo de
  cláusulas normativas y reglamentarias se encuentra regulado, a qué tipo
  de igualdad estamos hablando cuando nos referimos a la igualdad entre
  los oferentes y si se trata de una igualdad establecida como principio y/o
  valor general o como un derecho individual de los particulares. Aclarado
  lo anterior, estaremos en condiciones de establecer líneas o parámetros
  bajo los cuales podrá señalarse que el principio de igualdad ha sido infringido y, por el contrario, definir cuándo este principio no ha sido violado.
  Con este estudio, además, pretendemos analizar los parámetros o guías
  dictados por la jurisprudencia (administrativa y judicial) y la doctrina, para
  efectos de determinar si las decisiones o soluciones dictadas por aquellas
  se adecuan o no al contenido del principio de igualdad de los oferentes.
  Para alcanzar las conclusiones recién referidas, en primer término,
  estimamos necesario estudiar el contexto en el cual surgen y se desarrollan los contratos administrativos. Por esta razón, en el Primer Capítulo nos
  referiremos a la actividad contractual de la Administración –por oposición
  a su actividad unilateral de dictar actos administrativos– y cómo es que, en
  definitiva, la asociación entre el mundo público y privado –principalmente
  a través de los contratos– ha mutado la forma de gobernar y el concepto
  de administrado. Esta primera parte del Primer Capítulo finaliza con un
  análisis de los beneficios y costos de las asociaciones públicas y privadas.
  Estudiada la actividad contractual de la Administración, en la segunda
  parte de este Capítulo nos referiremos al contrato administrativo, específicamente, a su concepto, características y clasificación, destacando las
  particularidades de este tipo de acuerdo de voluntades que lo diferencian
  de los contratos celebrados bajo el régimen civil.
  Analizados los distintos tipos de contratos administrativos que se encuentran regulados por el ordenamiento jurídico nacional, en el Segundo
  Capítulo estudiaremos específicamente los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS. Así, en la primera parte de este Capítulo el
  objeto de estudio será la propia Ley y su Reglamento, centrándonos enIntroducción
  13
  definir las novedades que introdujo la dictación de la LBCASYPS. Luego,
  la segunda parte del Capítulo trata los aspectos conceptuales del contrato
  de suministro y prestación de servicios y la tercera parte se refiere a cada
  uno de los procedimientos de contratación administrativa regulados por
  la LBCASYPS y su Reglamento –esto son, la licitación pública, la licitación
  privada, el trato directo, la compra ágil, el convenio marco y el proceso de
  gran compra vía convenio marco–, destacando los principales problemas
  y desafíos que se han presentado en cada una de estas etapas. El Segundo
  Capítulo finaliza con un breve análisis de los principios introducidos por
  la LBCASYPS –el principio de estricta sujeción a las bases y el principio
  de libre concurrencia– para dar pie al análisis del principio objeto del
  presente estudio.
  Así, una vez definido el marco teórico del presente estudio –esto es,
  la actividad contractual y los contratos administrativos celebrados bajo la
  LBCASYPS y su Reglamento– el Tercer Capítulo se refiere de manera específica al principio de igualdad de los oferentes. Para efectos de definir el
  objeto del estudio, estimamos pertinente, en primer lugar, referirnos a
  los aspectos conceptuales de este principio. Así, en esta primera parte del
  Capítulo se analizan –con el fin de una comparación posterior– las distintas
  concepciones del principio de igualdad en materia constitucional, para
  luego analizar los diferentes entendimientos del principio de igualdad de
  los oferentes. La segunda parte de este Capítulo constituye un estudio de
  las manifestaciones y excepciones al principio comento, utilizando como
  parámetro las regulaciones, la jurisprudencia y la doctrina que existen
  sobre la materia. Para efectos de un correcto entendimiento, este análisis
  se encuentra expuesto por orden cronológico, según las principales etapas de los procedimientos administrativos de contratación y busca poner
  en evidencia cómo es que, en la práctica, se ha aplicado el principio de
  igualdad de los oferentes. Asimismo, este estudio busca levantar algunas
  inconsistencias en la jurisprudencia judicial y administrativa

  Índice

  Tabla de abreviaturas………………………………………… 9
  Introducción………………………………………………. 11
  Capítulo I
  LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……….. 15
  Primera Parte
  FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN
  ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD
  CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN……….. 15
  I. Relevancia de la contratación administrativa……………………. 15
  II. El origen de la actividad contractual de la Administración………….. 17
  III. La actividad contractual de la Administración como una nueva forma de administrar. . . . . . . 20
  IV. Beneficios de la asociación público-privada…………………….. 24
  1. Generaría mayor competencia, aumentando los incentivos para prestar el servicio de manera eficiente…………………………… 25
  2. Dotaría de mayor transparencia, publicidad y “accountability” a los procesos de compra y negociación…………………………… 27
  3. Mejoraría la calidad de los servicios gracias al conocimiento e infraestructura del sector privado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
  4. Aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales……………………………….. 29
  V. Críticas a la asociación público-privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
  1. La asociación pública-privada no generaría mayor competencia ni sería más eficiente……………………………………….. 31
  ÍNDICE
  CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
  258
  2. Los privados no se encontrarían sujetos a los valores de transparencia,
  publicidad y “accountability” con la misma intensidad que el sector público . … . . . . . . . . . . . . . . 33
  3. Los conflictos de intereses entre las metas públicas y privadas impedirían mejorar la calidad de los bienes y servicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
  4. No sería efectivo que aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales………………… 36
  Segunda Parte
  EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. . . . . . . . . . . . . . . 38
  I. Concepto de contrato administrativo…………………………. 38
  II. Características del contrato administrativo…………………….. 39
  1. El contrato administrativo se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público en unión con herramientas del Derecho Privado…… 40
  2. Tiene por objeto satisfacer una necesidad pública…………….. 42
  3. Los efectos del contrato administrativo se definen en razón del interés público involucrado y pueden incluso alcanzar a terceros……….. 43
  4. Es un contrato “intuito personae” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
  5. Dispone de cláusulas exorbitantes en favor de la Administración….. 45
  5.1. El poder de interpretación unilateral del contrato………… 47
  5.2. El poder de dirección, fiscalización, inspección y control……. 48
  5.3. El poder sancionatorio o correctivo de la Administración…… 49
  5.4. El poder de modificación unilateral del contrato (“ius variandi”). . 50
  5.5. El poder de terminación unilateral del contrato. . . . . . . . . . . . . . 52
  III. Clases de contratos que celebra la administración: con transferencia de funciones públicas y sin transferencia de funciones públicas………… 54
  1. Contratos en que existe transferencia de funciones públicas al sector privado… … 55
  2. Contratos en que no existe transferencia de funciones públicas al sector privado. . . . … … 58
  IV. Tipos de contratos administrativos regulados por el ordenamiento jurídico chileno……. 60
  1. Contrato de obra pública regulado en la LOCMOP y el RCOP……. 61
  2. Contrato de concesión………………………………… 62
  2.1. Contrato de concesión de obra pública regulado por la LCOP y el RLCOP… 63
  2.2. Contrato de concesión de servicio público………………. 65
  2.3. Contrato de concesión municipal bajo la LOCM………….. 66
  Índice
  259
  Capítulo II
  EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN
  DE SERVICIOS BAJO LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO… 69
  Primera Parte
  LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO…………… 69
  I. Los orígenes de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
  II. Objetivos de la LBCASYPS y su Reglamento……………………. 70
  1. Lograr un uso eficiente de los recursos públicos……………… 70
  2. Utilizar las compras públicas como una herramienta para ejecutar
  Políticas públicas sustentables e inclusivas…………………… 73
  III. Aplicación de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
  1. Ámbito de aplicación material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
  2. Ámbito de aplicación subjetivo…………………………… 76
  IV. Características de la LBCASYPS…………………………….. 78
  1. Es una Ley de bases…………………………………… 78
  2. Es una norma de aplicación directa……………………….. 79
  3. Constituye un cuerpo de principios y reglas jurídicas aplicables supletoriamente a otros tipos de contratos administrativos………….. 79
  V. La nueva institucionalidad que introdujo la LBCASYPS……………. 80
  1. TCP………………………………………………. 80
  2. DCYCP……………………………………………. 87
  3. Sistema de Información……………………………….. 88
  3.1. Obligación de inscripción en el Registro Electrónico de contratistas o proveedores . . . . 89
  3.2. Obligación de contratar electrónicamente………………. 89
  3.3. Obligación de suministrar información básica……………. 90
  Segunda Parte
  ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO
  DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS. . . . . . . . . 91
  I. Concepto……………………………………………… 91
  II. Características…………………………………………. 92
  CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
  260
  Tercera Parte
  LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
  REGULADOS POR LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO……. 92
  I. La licitación pública……………………………………… 94
  1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
  2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
  3. Características………………………………………. 98
  3.1. Es un procedimiento concursal abierto………………… 98
  3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 98
  4. Principales etapas……………………………………. 99
  4.1. Preparación o elaboración de las bases de licitación……….. 99
  4.2. El llamado o aviso a participar en la licitación pública……… 105
  4.3. Período de consultas y aclaraciones……………………. 106
  4.4. Presentación y recepción de ofertas…………………… 107
  4.5. Apertura de ofertas……………………………….. 109
  4.6. Evaluación de las ofertas……………………………. 110
  4.7. Adjudicación del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
  4.8. Perfeccionamiento del contrato……………………… 116
  II. Licitación privada……………………………………….. 117
  1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
  2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
  3. Características………………………………………. 119
  3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 119
  3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
  3.3. Subsidiariamente le son aplicables las normas de la licitación pública…. 120
  4. Principales etapas……………………………………. 120
  4.1. Dictación y publicación de la resolución fundada que dispone la licitación privada…… 120
  4.2. Preparación y elaboración de las bases de licitación privada….. 121
  4.3. Invitación a participar……………………………… 121
  4.4. Recepción y evaluación de ofertas…………………….. 122
  4.5. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato………….. 123
  III. Trato o contratación directa……………………………….. 123
  1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
  2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
  Índice
  261
  3. Características………………………………………. 125
  3.1. No es un procedimiento concursal, sino una negociación directa. 125
  3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
  3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación pública y privada. 127
  4. Principales etapas……………………………………. 127
  4.1. Cotizaciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
  4.2. Dictación y publicación de la resolución fundada por medio de la cual se procede al trato directo e identificación del contratante. 128
  4.3. Celebración del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
  IV. Compra Ágil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
  1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
  2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
  3. Características………………………………………. 131
  3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 131
  3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 132
  3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación privada………………………………………… 132
  4. Principales etapas……………………………………. 132
  4.1. Requerimiento de 3 cotizaciones……………………… 132
  4.2. Emisión y posterior aceptación de la orden de compra……… 133
  V. Convenio marco…………… 133
  1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
  2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
  3. Características………………………………………. 135
  3.1. En ciertos aspectos es un mecanismo de carácter
  Concursal y, en otros, es una negociación……..135
  3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 136
  4. Principales etapas……………………………………. 137
  4.1. Suscripción del convenio marco por la DCYCP. . . . . . . . . . . . . . . 137
  4.2. Suscripción del convenio marco por la entidad licitante…….. 139
  VI. Gran compra vía convenio marco……………………………. 139
  1. Concepto………………………………………. 139
  2. Procedencia…………………………………….. 140
  3. Características…………………………………… 140
  3.1. En ciertos aspectos es un procedimiento concursal abierto y en otros es cerrado …………… 141
  CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
  262
  3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 141
  3.3. Supletoriamente, se le aplican todas las disposiciones del
  RLBCASYPS…………………………………….. 141
  4. Principales etapas……………………………………. 141
  4.1. Comunicación de la intención de compra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
  4.2. Presentación y evaluación de ofertas…………………… 142
  4.3. Adjudicación, dictación del acto administrativo y suscripción del acuerdo complementario…………………………… 143
  Cuarta Parte
  LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
  DE LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO………….. 144
  I. Principio de estricta sujeción a las bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
  II. Principio de libre concurrencia……………………………… 147
  Capítulo III
  EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES. . . . . 151
  Primera Parte
  ASPECTOS CONCEPTUALES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
  DE LOS OFERENTES………………… 151
  I. El principio de igualdad en la CPR…………………………… 151
  1. Igualdad general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
  2. La igualdad como protección de bienes públicos importantes. . . . . . . 156
  3. Igualdad como no discriminación por factores pertenecientes a grupos…. 156
  4. Igualdad como obligación positiva de promover la igualdad de oportunidades……… 158
  II. El principio de igualdad en las contrataciones administrativas………. 159
  III. Elementos sustantivos (dimensión formal) del principio de igualdad de los oferentes regulado en el artículo 9 de la LOCBGAE……….. 161
  IV. La tautología del contenido del principio de igualdad de los oferentes en
  La jurisprudencia del TCP y la CGR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
  V. Distintas concepciones del principio de igualdad de los oferentes. . . . . . . 167
  1. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una igualdad de trato….. 167
  263
  2. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una prohibición de privilegios… 168
  3. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de imparcialidad… 169
  4. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de igualdad de oportunidades. . . . . 170
  5. El principio de igualdad de los oferentes como igual sujeción a las base. .. . .. . . . 171
  VI. Infracciones al principio de igualdad de los oferentes…………….. 172
  1. Otorgar un privilegio a un oferente en desmedro del resto de los proponentes…………………………………………… 173
  2. Establecer un trato desigual entre los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
  3. Causar un perjuicio al resto de los participantes………………. 177
  4. Dejar a un oferente en desventaja respecto con el resto………… 177
  5. Comparar ofertas que no resultan del todo comparables……….. 178
  Segunda Parte
  MANIFESTACIONES Y EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
  DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES………….. 179
  I. Fase preparatoria a la licitación…………………………….. 179
  1. El estudio de mercado previo debe efectuarse considerando a todos los
  Oferentes…………………………………………… 180
  2. El diseño de las bases debe efectuarse con confidencialidad……… 180
  3. La entidad licitante debe utilizar el procedimiento de contratación
  Administrativa que la LBCASYPS y el RLBCASYPS determinan para cada
  Caso en particular…………………………………….. 181
  II. Elaboración, diseño y publicación de las bases de la licitación……….. 182
  1. Las bases deben estar formuladas con un lenguaje preciso y directo… 183
  2. El orden de prelación que existe entre los documentos que rigen la
  Licitación no puede ser modificado……………………….. 184
  3. El contenido de las bases no puede ser objeto de negociaciones entre
  La Administración y el oferente…………………………… 185
  4. Las condiciones y reglas fijadas en las bases no pueden establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes……………………. 186
  5. Las características o estándares de los bienes o servicios solicitados deben
  Ser descritos de manera objetiva………………………….. 188
  5.1. Las bases no pueden solicitar marcas específicas………….. 189
  5.2. No se pueden describir los bienes o servicios requeridos de manera
  Tal que sólo un proveedor pueda cumplir con dichas exigencias. 191
  CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE
  264
  6. El contenido de las bases no puede ser modificado,
  sino muy limitadamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
  5.1. El contenido de las bases puede ser modificado antes del cierre
  De la recepción de las ofertas siempre que se otorgue un plazo
  Prudencial a los proveedores para adecuar sus propuestas…… 193
  5.2. Luego del cierre de la recepción de las ofertas, el contenido de
  Las bases no puede ser modificado, a menos que se resguarden los
  Eventuales derechos de los oferentes…………………… 194
  5.3. El contenido de las bases no puede ser modificado durante el
  Periodo de preguntas y aclaraciones…………………… 196
  5.4. En caso de que una licitación pública o privada sea declarada
  Desierta, el contenido de las bases de la nueva licitación o trato
  Directo no puede ser modificado……………………… 197
  III. Llamado a los oferentes…………………………………… 198
  1. El llamado debe ser público y gratuito……………………… 199
  2. El llamado debe ser abierto…………………………….. 200
  IV. Presentación de ofertas…………………………………… 202
  1. Las ofertas deben someterse a los requisitos exigidos en las bases…. 203
  1.1. Excepción: pueden aceptarse las ofertas que no cumplen con los
  Requisitos formales, no esenciales, exigidos en las bases. . . . . . . . 204
  2. Las ofertas deben contener todos los documentos y antecedentes exigidos
  En las bases, por lo que no pueden admitirse ofertas incompletas…. 207
  2.1. No procede la aceptación de ofertas incompletas, aun cuando las
  Omisiones hayan sido justificadas por el oferente afectado…… 208
  2.2. No procede aceptar ofertas incompletas, aun cuando la entidad
  Licitante cuente con los documentos omitidos por haber sido presentados en licitaciones anteriores……………………. 209
  2.3. No procede que la entidad licitante acepte documentos equivalentes
  a los solicitados en los respectivos pliegos ……………….. 209
  2.4. No procede la aceptación de ofertas incompletas amparándose en
  Que los archivos digitales contenían errores técnicos……….. 210
  2.5. Excepción: pueden aceptarse ofertas incompletas siempre y cuando
  La omisión recaiga en aspectos formales, no esenciales exigidos en
  Las bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
  3. Las ofertas no pueden ofrecer bienes o servicios adicionales a los solicitados, aun cuando aquel ofrecimiento no implique un mayor gasto
  Para la Administración………………………………… 211
  4. Las ofertas deben ser presentadas dentro del plazo establecido en las
  Bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
  5. No pueden admitirse modificaciones a las ofertas…………….. 214
  Índice
  265
  5.1. Primera excepción: facultad de la autoridad licitante para solicitar
  a los oferentes que salven errores u omisiones formales . . . . . . . . 215
  5.2. Segunda excepción: facultad de la entidad licitante para solicitar
  Aclaraciones de las ofertas………………………….. 219
  6. Cada oferente tiene el derecho a presentar una sola oferta………. 221
  V. Las garantías o cauciones………………………………….. 223
  1. La entidad licitante debe solicitar a todos los oferentes una garantía que
  Cumpla con las mismas condiciones……………………….. 223
  1.1. Todos los oferentes deben presentar una garantía…………. 223
  1.2. Las garantías presentadas por los oferentes deben cumplir con las mismas
  Condiciones……………………………… 223
  2. El monto de las garantías no debe significar una discriminación arbitraria para las empresas y oferentes más pequeños…………………. 225
  VI. Evaluación de las ofertas………………………………….. 226
  1. La evaluación de las ofertas debe realizarse por medio de una comisión
  Imparcial…………………………………………… 227
  1.1. Los miembros de la Comisión Evaluadora no pueden tener conflictos de interés…………………………………. 227
  1.2. Prohibición de contacto entre los miembros de la Comisión Evaluadora
  y los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
  2. La evaluación de las ofertas debe efectuarse de conformidad con los
  Criterios, puntajes y ponderaciones establecidos en las bases……… 230
  3. Las ofertas deben ser evaluadas en base a criterios objetivos……… 233
  VII. Adjudicación y ejecución del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
  1. La adjudicación debe realizarse de conformidad con los mecanismos
  Definidos en las bases………………………………….. 238
  2. El pago del contrato debe realizarse de conformidad a lo estipulado en las bases…………………………………………… 239
  3. El contrato no puede ser modificado………………………. 239
  3.1. Primera excepción: los contratos administrativos pueden ser
  Objeto de modificaciones cuando así lo permitan las bases y/o el
  Contrato……………………………………….. 241
  3.2. Segunda excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones en caso de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor………………………………………….
  243
  3.3. Tercera excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones que no alteren su esencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 245
  Conclusiones……………………………………………… 247
  Bibliografía……………………………………………….. 249

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  DERECHO, ESTADO Y DEMOCRACIA

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  DERECHO, ESTADO Y DEMOCRACIA

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  Esta obra es una recopilación de trabajos de juventud (1985-1989) del autor – todos inéditos – en los cuales se profundiza, desde un enfoque positivista y crítico, en diversas aristas de la teoría política, del derecho y del Estado, el derecho constitucional y su práctica institucional, los derechos humanos y el desarrollo de la ciencia política en Europa y América Latina, temas que han marcado su trayectoria y vida académica, así como su permanente compromiso con los ideales democráticos y la construcción de un Estado social y democrático de derecho.

  I. PRÓLOGO

  1. PRESENTACIÓN

  III. ALGUNOS APORTES DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO A LA CIENCIA JURÍDICA MODERNA

  1. Introducción
  2. Requisitos de una teoría pura del derecho

  1) La pureza metodológica

  2) El formalismo normativo
  2.A. Formalismo y lógica
  2.B. Apriorismo kantiano
  2.C.Lógica formal y teoría general del derecho

  3) La dicotomía naturaleza-sociedad
  a) La categoría del deber ser (Imputación)
  b) La ciencia jurídica y la teoría pura del derecho

  4) 4.A.La dogmática jurídica
  4.B. El objeto de conocimiento de la ciencia jurídica
  4.C. Sobre la posibilidad de una ciencia jurídica
  4.D.Ciencia jurídica y objeto
  4.E. Ciencia e ideología
  a) Ideología en Kelsen y Marx
  b) Teoría pura y objeto impuro
  4.F. Noción de ciencia
  4.G.Ciencia y sistema en la teoría pura
  a) Consistencia en la teoría pura
  b) Completud de la teoría pura
  4.H.Ciencia normativa, causal y teoría pura

  III. Norma jurídica y proposición sobre la norma jurídica

  1) Norma y deber
  1.A.Deber ser
  1.B. Normas jurídicas imperativas, prohibitivas y autorizantes
  1.C. Sentidos del deber ser
  1.D.Norma primaria y secundaria
  1.E. Importancia del concepto de norma jurídica

  2) La proposición científica sobre la norma jurídica y su función descriptiva
  2.A.Definiciones previas
  2.B. Proposición y lógica formal
  2.C. Conclusiones: norma, proposición y lógica

  1. Definición del Derecho

  1) El derecho natural
  1.A.El concepto
  1.B. Derecho natural, cristianismo y racionalismo – derecho natural católico
  a) El derecho natural “profano”

  2) “Naturaleza” del derecho natural
  a) El derecho natural cristiano
  b) La naturaleza del hombre
  c) Derecho de la razón

  3) Contenido de las doctrinas del derecho natura

  4) Derecho natural: una contradicción interna

  5) Derecho natural y justicia en Kelsen
  5.A. Presentación del problema
  5.B. La justicia en Kelsen
  5.C. Ciencia, democracia y relativismo axiológico

  6) El concepto de derecho positivo en Kelsen
  6.A. Coacción y positividad

  1. Conclusiones

  1) Ciencia y derecho
  1.A. Requisitos de una teoría pura y de la ciencia jurídica
  1.B. Sobre la posibilidad de una ciencia jurídica
  1.C.El derecho, un objeto cultural

  2) Norma jurídica, proposición enunciativa y su impacto en la ciencia jurídica
  2.A. Norma y proposición
  2.B. Validez, norma jurídica y “fuentes del derecho”

  3) El absoluto y la definición del derecho
  3.A. Aproximación al absoluto y el derecho natural
  3.B. Absoluto y metafísica en Kelsen
  3.C. Kelsen y el Círculo de Viena
  3.D.Palabras finales

  1. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980 Y LEGISLACIÓN REPRESIVA DEL ESTADO DE CHILE
  2. Antigüedad greco – romana y edad media

     1) Antigüedad y edad media
     2) Las cartas de derechos medievales y la modernidad

  3. Los derechos humanos en los orígenes del liberalismo

     1) Los orígenes del liberalismo
     2) Los derechos fundamentales. Una aproximación con la polémica Jellinek-Boutmy como pretexto
     3) Los derechos humanos, el Estado liberal de derecho y el Estado social

  III. Los derechos humanos en la crítica de Marx

  2. Notas sobre los derechos humanos en el ordenamiento constitucional del Estado de Chile

     1) Aproximación histórica

     2) La Constitución Política de 1980 y legislación
     2.A.La organización jurídico política autoritaria
     2.B. Los derechos humanos en la Constitución de 1980

     3) Los recursos constitucionales de protección de los derechos humanos y los estados de excepción
     3.A.Los recursos de amparo y protección: su eficacia práctica
     3.B. Los estados de excepción constitucional
     3.C.El derecho a la libertad personal

  3. Pactos internacionales de derechos civiles y políticos y derechos humanos

  1) Los pactos internacionales sobre derechos humanos
  2) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el derecho interno

  1. Conclusiones

  1) Aproximación al concepto de derechos humanos

  2) Derechos humanos y democracia

  1. RÉGIMEN POLÍTICO EN CHILE. 1891-1973
  2. Régimen presidencial autoritario (1833-1891)
  3. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO EN MARX. ESCRITOS DE JUVENTUD (1842-1846)
  4. Marx y la crítica a la filosofía hegeliana del derecho y del Estado

  1) Estado y sociedad civil. La crítica a Hegel
  2) Soberanía y Estado
  3) La crítica al concepto de burocracia en Hegel

  1. Marx y la teoría del derecho y del Estado

  1) Los elementos para la construcción de una teoría. La crítica a los “jóvenes hegelianos”
  2) La Crítica de Marx a Feuerbach
  3) Algunas conclusiones sobre la crítica. Las categorías de la teoría del derecho y del Estado

  III. Notas finales

  1) La democracia en la teoría del derecho y del Estado de Marx. Escritos (1842-1846) .
  2) La dictadura del proletariado o la república democrática
  3) Palabras Finales

  VII. ESTADO: DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO DE DERECHO SOCIAL

  1. Las instituciones u órganos del Estado en la perspectiva científico-política
  2. Un conjunto de instituciones en un espacio y tiempo determinados constituyen un “régimen político”
     1. “La perfección de la organización gubernamental”

     2. “La intensidad de los lazos de solidaridad”
     a. Superioridad de los lazos de solidaridad
     b. Las fuentes de la solidaridad

  3. Conceptos básicos
     a. Supremacía del Estado
     b. Soberanía del Estado
     c. El federalismo
  4. Del Estado de Derecho al Estado social

  III. Principios del “Estado burgués de derecho”

  1. Poder y Derecho: Estado
  2. El concepto Estado de derecho y sus notas definitorias

     a) Imperio de la ley
     b) La separación de poderes
     c) Principio de la legalidad de la Administración
     d) Derechos fundamentales

  3. El Estado social de derecho

  VII. El Estado democrático de derecho y la crítica de izquierda al Estado democrático de derecho

  VIII. Las funciones del poder público: ejecutivo, legislativo y judicial

  1) Algunos conceptos fundamentales
  a) Notas sobre la teoría de gobierno
  b) Sobre la soberanía
  c) Límites al poder estatal (esquema de Duverger)
  d) Límites al poder estatal (esquema de Karl Loewenstein) – controles del poder político
  I. Controles horizontales
  II. Controles verticales
  e) Funciones del poder político
  i. Función legislativa
  ii. Función ejecutiva
  iii. Función judicial o Jurisdicción
  iv. Gobierno y Administración
  A. La Administración
  B. Tipos de burocracias contemporáneas
  C. Definiciones de burocracia
  D. La dinámica de la estructura burocrática

  VIII. APUNTES DE CIENCIA POLÍTICA

  1. Introducción – Desarrollo de la ciencia política en Europa occidental y en América Latina
  2. Europa y la ciencia política
     a. Factores que influyeron en el tardío desarrollo de las ciencias políticas y las ciencias sociales
  3. La ciencia política latinoamericanaa. Criterios para el desarrollo de la ciencia política latinoamericana
     i. Punto de vista estratégico
     ii. Punto de vista sustantivo
  4. La ciencia política
  5. Las ciencias y ciencias sociales: filosofía versus teología y filosofía versus ciencia. Del mito y la razón en política
     a. La definición de ciencia
     b. La polémica en torno a la definición
     c. Los métodos432
     d. Pensamiento y lenguaje en la comunicación científica. Tesis sobre las relaciones entre pensamiento y lenguaje
     e. Niveles de verdad
     f. Empirismo en las ciencias sociales y política
     i. Neutralidad de la ciencia (Wertfreiheit: libertad de valores para Max Weber)
  6. Ciencias sociales y ciencias naturales
     a. Origen de la separación
     b. Contenido de la distinción
     c. Ciencias sociales y fenómenos sociales
     d. Weber y la sociología comprensiva
     i. Algunas notas metodológicas
     ii. Crítica marxista a Max Weber
     iii. La ciencia política como ciencia social
  7. Orígenes de la ciencia política y su objeto
     a. Historia de la ciencia política
     b. La idea de política
     i. Antigüedad griega
     1) Sócrates, Platón y Aristóteles: fundadores de la filosofía política
     2) Antigüedad romana: la influencia griega y las innovaciones
     3) Filosofía política medieval
     ii. La autonomía de la política y teoría de la política
     1) El derecho natural y la teoría política: Grocio, Hobbes y Spinoza
     2) Estado-Sociedad Civil – “El paso más difícil… es el de establecer la diferencia entre Estado y sociedad”
     iii. Siglo XVIII: De Montesquieu a Rousseau
     iv. Siglo XIX: De la organización a la revolución. De la democracia liberal a la democracia “verdadera”
     v. Hegel: monarquía constitucional y burguesía
     vi. El socialismo y Marx-Engels: la revolución
     vii. Alexis de Tocqueville: la democracia liberal
     iii. F. W. Nietzsche (1844-1900): Irracionalismo o el fin del sueño de la razón
     c. La ciencia política en el siglo XX
     i. Escuela del derecho público alemán
     ii. Pareto, Mosca y Michels
     1) Teoría clásica de las élites
     2) Mosca y la “clase política”
     3) Robert Michels (1876-1936) y los partidos políticos
     4) Escuelas marxistas: Gramsci – Lukács
     iii. La ciencia política anglosajona: sus precursores
     5) Etapas del desarrollo de la ciencia política en los Estados Unidos (periodización de A. Somit y J. Tanenhaus)
     1.1. Prehistoria (antes de 1880)
     1.2. Años formativos (1880-1903)
     1.3. Período emergente (1903-1921)
     1.4. Años intermedios (1921-1945)
     1.5. Período contemporáneo (1945-1965)
     1.6. Futuro incierto (1965-1980)
     iv. Perspectivas actuales de la ciencia política
     1) Easton y la ciencia política en los 50’ (Hiperfactualismo y ausencia de una teoría general)

     4. Enfoques en la ciencia política
     a. Introducción: ¿qué es ciencia política?
     b. Enfoque: sociología comprensiva (Weber)
     c. Enfoque: conductismo
     d. Enfoque: funcionalismo
     e. Enfoque: teoría de la decisión
     f. Enfoque: teoría de los juegos
     g. Enfoques marxistas
     h. Enfoque sistémico
     i. Enfoque: teoría crítica
     j. Enfoque postmarxista

  III. Sobre el poder y el Estado

  1. La noción de política. Su especificidad
     a. Definición de Carl Schmitt – decisionismo
     b. Definición de política de A. Gramsci
     c. Definición de los empíricos
     d. Definición de política (Duverger)
     e. Definiciones pluralistas
     f. La aportación weberiana a la sociología de la política

     2. La política y la realidad política

     3. La ciencia política como ciencia del Estado
     a. Ciencia del Estado (Kelsen)

  2. La ciencia política como teoría del Estado
     a. Equivocidad del concepto “Estado”
     b. Incapacidad del Estado para explicar todos los fenómenos políticos; en especial, las relaciones internacionales
     c. Inutilidad del Estado como instrumento de investigación
     d. El poder estatal
     e. La teoría del Estado de Hermann Heller
  3. Ciencia política como ciencia del poder
  4. El poder
  5. Conclusión: los enfoques de D. Easton y M. Duverge
     a. Easton y el sistema político
     i. Conceptos básicos
     ii. Datos
     iii. Juicios de valor y ciencia
     1) Ciencia del Estado, ¿qué es el Estado?
     2) Ciencia del poder
     b. Duverger: el poder político y las instituciones
     i. Unidad del poder: sacralización o no sacralización del Estado
     ii. Instituciones políticas o del Estado

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