DERECHO COMERCIAL – TOMO XIII – DERECHO BANCARIO PÚBLICO, DERECHO BANCARIO PRIVADO, BANCA ELECTRÓNICA Y DERECHO COMPARADO

La actividad bancaria en nuestro país no cesa de crecer en los primeros años del siglo veintiuno, al punto que un enorme porcentaje de personas hace uso de sus servicios, particularmente a través de la operación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro y por el empleo de las tarjetas de débito y crédito emitidas por las distintas entidades bancarias, ya sea del Banco Estado o de bancos privados, cuyo uso deviene imprescindible en el comercio, en las empresas públicas y privadas, que las reciben de preferencia al dinero efectivo, por el temor al contagio que pueden traer consigo los billetes que transitan entre miles de manos.

Esta obra está dividida en dos grandes partes, se ocupa del derecho Bancario Público y Privado, en las actuales versiones, después de innumerables cambios que han sufrido en el transcurso de la historia en nuestro medio.

Tratándose del Derecho Bancario Público, existe un significativo progreso legal, toda vez que el DFL N°3 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley General de Bancos, ha sido recientemente modificado por la Ley N°21.000, publicada en el Diario Oficial de 12 de enero de 2019, denominada “Moderniza la Legislación Bancaria, vigente desde la fecha de su publicación”. El texto legal recién citado, regula las atribuciones y funciones de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), a la cual se han integrado la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Valores y Seguros, entidades estas últimas que han sido suprimidas. Este libro hace un estudio pormonerizado de las atribuciones de autoridad pública fiscalizadora antes referida, que se ejercen tanto respecto del Banco Estado y de las demás empresas del rubro.

El Derecho Bancario Privado, que forma parte del ámbito del Derecho Comercial, configura el contenido medular de este trabajo, abordando el análisis de las operaciones bancarias modernas y habida consideración del empleo de las nuevas tecnologías de la informática y las telecomunicaciones, en el dominio bancario, el estudio de la banca electrónica, sus diversas modalidades de operación, o que implica un significativo aporte a nuestra literatura jurídica.

PRIMERA PARTE
DEL DEREHCO BANCARIO EN GENERAL Y DEL DERECHO PÚBLICO BANCARIO EN ESPECIAL

1. Introducción
2. Plan de desarrollo

CAPÍTULO I
LA NOCIÓN DE DERECHO BANCARIO

Sección I. Aspectos generales del derecho bancario

3. Evolución histórica de la actividad bancaria
4. Principios del derecho bancario actual
5. Características de la actividad bancaria actual

Sección II. Evolución de la actividad y de la legislación bancaria en Chile

6. Los primeros bancos comerciales en el país
7. Desarrollo histórico de la legislación bancaria en Chile

Sección III. El concepto de derecho bancario, objeto y su contenido público y privado

8. Noción de derecho bancario y su pretendida autonomía

Sección IV. Las fuentes del derecho bancario

9. Noción previa

Párrafo I. Fuentes de derecho público bancario

10. Fuente principal

Párrafo II. Fuentes de derecho privado bancario

11. Las principales fuentes
12. La costumbre como fuente del derecho privado bancario

Sección V. Las fuentes del derecho bancario en derecho comparado

13. Derecho francés
14. Normativa española aplicable al mercado financiero
15. Legislación española sobre la actividad de la banca
16. La contratación bancaria en derecho español
17. Fuentes legales del sistema financiero argentino
18. Fuentes del derecho bancario en la República de Colombia
19. Importante reforma del sector financiero de Colombia

CAPÍTULO II
DERECHO PÚBLICO BANCARIO

Sección I. Aspectos generales

20. Normativa fundamental aplicable a los bancos
21. Definición legal de banco
22. Crítica a la definición legal de banco
23. Noción de banco en derecho comparado: derecho francés
24. La idea de banco en derecho argentino
25. La noción de banco en derecho argentino
26. La ausencia de definición de banco en derecho mexicano

Sección II. La exclusividad del ejercicio del giro bancario y las normas exclusivas aplicables a los bancos

27. La prohibición legal del ejercicio de la actividad bancaria
28. La protección legal de la exclusividad del ejercicio de la actividad bancario
29. Normativa aplicable en forma exclusiva a los bancos

Sección III. La constitución de las entidades bancarias

30. Procedimiento constitutivo
31. Capital, reservas y dividendos de los bancos

Sección IV. La administración de los bancos

32. Normativa aplicable

Sección V. Algunos aspectos de la creación y del funcionamiento de los bancos en derecho comparado

33. Requisitos de acceso a la actividad bancaria de los establecimientos de crédito franceses
34. Diversas categorías de establecimientos de crédito franceses
35. Código del Mercado Bancario de España

CAPÍTULO III
LA FISCALIZACIÓN DE LOS BANCOS

Sección I. Aspectos generales de la fiscalización

36. Desarrollo histórico de la fiscalización en el derecho objetivo nacional

Sección II. La supervisión actual del sistema fianciero

37. El organismo público fiscalizador: Comisión para el Mercado Financiero (CMF)
38. Normativa aplicable a la CMF
39. Personas y entidades que fiscaliza la CMF
40. Entidades excluidas de la fiscalización de la CMF
41. Estructura organizativa de la CMF
42. La separación de funciones en la CMF
43. Atribuciones y funciones de la CMF
44. La unidad de investigación de la CMF
45. Atribuciones y deberes del fiscal

Sección III. Competencia de la CMF en el ámbito bancario

46. Funciones y atribuciones especiales de la CMF en esta materia
47. Otras atribuciones de la CMF
48. Sanciones aplicables por la CMF
49. Funcionamiento de la CMF

Sección IV. La fiscalización de los bancos en derecho comparado

50. Instituciones de fiscalización de los establecimientos de crédito franceses
51. La entidad supervisora de los bancos en España
52. La fiscalización bancaria en México

CAPÍTULO IV
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR DE SERVICIOS FINANCIEROS

Sección I. La reforma introducida por la Ley N°20.555 de 2011

53. Atribuciones del SERNAC en el orden financiero

Párrafo I. Derechos del consumidor de servicios financieros

54. Nuevos derechos de los consumidores
55. La noción de consumidor financiero
56. El concepto de proveedor de servicios financieros
57. La idea de crédito hipotecario
58. La noción de tarjeta de crédito
59. ¿Derecho de retracto en materia financiera?

Párrafo II. Obligaciones, prohibiciones y sanciones referentes a los proveedores de servicios financieros

60. Impropiedad del lenguaje
61. Obligación de proporcionar informaciones en los contratos de adhesión
62. Información relativa de los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier servicio financiero
63. Obligación del proveedor de incluir hoja de resumen en contratos de adhesión de servicios financieros
64. Importancia de estas informaciones proporcionadas al consumidor
65. Prohibición de efectuar cambios de precios y de otros cargos
66. Obligación de los proveedores de no retrasar el término de los contratos
67. Información especial para avalistas, fiadores y codeudores solidarios
68. Pago automático o por transferencia
69. Acción de nulidad de cláusula o cláusulas abusivas
70. Envío de ofertas a domicilio
71. Publicidad de la Carga Anual Equivalente (CAE)
72. Prohibición de ofrecer o prestar servicios financieros “atados”
73. Prohibición de aumentar precios, tasas de interés y otros cargos de servicios dependientes
74. Prohibición de condicionar la compra de bienes o servicios financieros al pago efectuado con medio operado por el mismo proveedor
75. Situación de los mandatos conferidos por el consumidor
76. Sanciones aplicables a los proveedores de servicios financieros

Párrafo III. La creación del sello Sernac

77. Normativa aplicable
78. Noción de sello Sernac
79. Requisitos para el otorgamiento del sello
80. Contratos de adhesión respecto de los cuales se puede solicitar el sello sernac
81. Cambios en un contrato con sello
82. Revocación del sello
83. Reflexión final sobre el sello SERNAC

Párrafo IV. El servicio de atención al cliente y el sistema de solución de controversias

84. Servicio de atención al cliente
85. Sistema alternativo de solución de controversias
86. Competencia del mediador o del árbitro financiero
87. Nómina de mediadores y de árbitros
88. Función del mediador y del árbitro
89. Forma en que dirime la contienda
90. Incumplimiento de la propuesta de acuerdo o de la sentencia definitiva
91. Comentario sobre la utilidad de la mediación y del arbitraje

Párrafo V. Prescripción de las acciones por incumplimiento

92. Plazo de prescripción
93. Suspensión del plazo de prescripción

Párrafo VI. Comentario de un caso real sobre cláusulas abusivas en contrato de adhesión de servicios financieros

94. La norma legal aplicable
95. El caso concreto que tuvo lugar en la práctica

Sección II. La reforma de la LPC introducida por la Ley N°21.089 de 2018

96. Hito relevante en la evolución de la LPC
97. Diferencias entre el Mensaje 141-362, de 2014 y la Ley N°21.081, de 2018

Sección III. La intervención judicial en el contrato de adhesión

98. Situación actual
99. El control preventivo de las cláusulas abusivas

SEGUNDA PARTE
DEL DERECHO PRIVADO BANCARIO

CAPÍTULO I
DERECHO PRIVADO BANCARIO EN GENERAL

Sección I. Las fuentes del derecho privado bancario

100. Diversidad de fuentes legales
101. Como se resuelve la ausencia de fuentes de normativa específica sobre operaciones bancarias
102. Las condiciones generales y las costumbres bancarias

Sección II. Las operaciones bancarias

103. Concepto y enumeración de las operaciones bancarias
104. Tipificación jurídica de las operaciones bancarias
105. Clasificación de las operaciones bancarias
106. Las novedades en la actividad bancaria y financiera

CAPÍTULO II
LA INNOVCACIÓN EN LAS OPERACIONES BANCARIAS Y FINANCIERAS

107. Advertencia

Sección I. La cesión temporal de activos financieros

108. Importancia y elementos
109. Naturaleza jurídica de la operación de cesión temporal de activos

Sección II. Instrumentos jurídicos de gestión de riesgo financiero

110. Requisitos comunes de estos instrumentos
111. La operación de forward
112. Efectos jurídicos y características de la operación de forward
113. Naturaleza jurídica de la operación de forward
114. Modalidades de la operación de forward
115. La operación de futuro financiero
116. La operación de futuro bursátil
117. Elementos comunes de las operaciones de futuros bursátiles
118. La operación financiera
119. Modalidades de opción financiera
120. La operación de swap o permuta financiera
121. Características de la operación de permuta financiera
122. La naturaleza jurídica de la permuta financiera
123. Modalidades de la permuta financiera

CAPÍTULO III
EL SECRETO Y LA RESERVA BANCARIOS

Sección I. Aspectos generales

124. La evolución del secreto bancario

Sección II. El secreto y la reserva bancarios en Chile

125. Normativa aplicable

Párrafo I. El secreto bancario

126. Noción de secreto bancario
127. Excepciones al secreto bancario
128. El secreto bancario en otras leyes

Párrafo II. La reserva bancaria

129. Operaciones bancarias sujetas a reserva
130. Excepciones a la reserva bancaria

Sección III. El secreto bancario en derecho comparado

Párrafo I. El derecho francés en la materia

131. El deber de secreto
132. Excepciones al secreto bancario en el derecho francés

Párrafo II. El deber de información

133. Creación jurisprudencial

Párrafo III. El deber de vigilancia en derecho francés

134. El principio de no injerencia o de no intromisión

Párrafo IV. El secreto bancario en derecho español

135. Normativa aplicable
136. Excepciones al secreto bancario en el derecho español

Párrafo V. El secreto bancario en el derecho suizo

137. Secreto bancario absoluto y evolución

Párrafo VI. El secreto bancario en legislación de México

138. Derecho aplicable
139. Excepciones al secreto bancario en el derecho mexicano

CAPÍTULO IV
EL ENTORNO ELECTRÓNICO DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA

Sección I. Los orígenes de la contratación electrónica en general

140. Los inicios de esta contratación
141. El advenimiento de un derecho de las nuevas tecnologías
142. La ley Modelo de Comercio Electrónico y los instrumentos jurídicos posteriores
143. Internet y la contratación electrónica
144. La eficacia jurídica de los contratos celebrados por vía electrónica

Sección II. Principios que informan el entorno electrónico

145. Ideas orientadoras básicas
146. Principio de equivalencia funcional
147. La equivalencia funcional en el derecho chileno
148. El principio de neutralidad tecnológica
149. El principio de actuación de buena fe
150. El principio de libre prestación de servicios
151. El principio de compatibilidad internacional
152. El principio de la inmutabilidad del derecho de las obligaciones y contratos
153. Normas de reciente promulgación en el derecho objetivo chileno de inobservancia de este principio

Sección III. Los elementos del entorno electrónico

154. Elementos materiales y subjetivos
155. Los elementos materiales
156. El sistema de información
157. Sistema automatizado de mensajes electrónicos
158. La firma electrónica como elemento objetivo
159. Elementos subjetivos del entorno electrónico
160. Concepto de iniciador
161. Concepto de destinatario
162. Intermediarios del entorno electrónico
163. Los prestadores de servicios de certificación de firmas electrónicas
164. Mensaje de datos, comunicación electrónica y documento original
166. Mensaje de datos, comunicación electrónica como medio de prueba de las obligaciones contractuales

CAPÍTULO V
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y SU EMPLEO EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

Sección I. Aspectos generales de la contratación electrónica

167. Introducción
168. La idea de la contratación electrónica
169. El concepto de contrato electrónico
170. Fundamentos de validez de la contratación electrónica

Sección II. El empleo de las comunicaciones electrónicas en la contratación bancaria internacional

171. Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas
172. Requisitos de forma de la contratación por comunicaciones electrónicas
173. La ubicación de las partes en la contratación electrónica
174. El momento y lugar del envío y la recepción de las comunicaciones electrónicas
175. Invitación a presentar ofertas empleando comunicaciones electrónicas

Sección III. El perfeccionamiento del contrato por vía electrónica

176. La declaración de voluntad expresada en forma electrónica
177. El acuse de recibo en las comunicaciones electrónicas
178. El instante en que se perfecciona el contrato celebrado por medios electrónicos
179. El momento en que se perfecciona el contrato en el derecho objetivo nacional
180. El lugar de perfeccionamiento del contrato electrónico
181. El cumplimiento electrónico de las obligaciones contractuales
182. La identidad de las partes en la contratación electrónica
183. Aplicación de las normas chilenas a la formación del consentimiento electrónico
184. Contratación electrónica y condiciones generales de la contratación
185. Protección de los consumidores en la contratación electrónica

CAPÍTULO VI
LA FIRMA ELECTRÓNICA MEDIO DE SEGURIDAD EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA ELECTRÓNICA

Sección I. Nociones generales sobre la firma y la firma electrónica

186. Funciones de la firma en general
187. Noción de firma electrónica

Sección II. La firma electrónica en el derecho objetivo nacional

188. Normativa aplicable
189. Rasgos esenciales de la firma electrónica
190. El envío y la recepción de la firma electrónica

Sección III. La certificación de las firmas electrónicas avanzadas

191. Los prestadores de servicios de certificación
192. Noción y diversas clases de certificados
193. Contenido y extinción del certificado
194. El titular del certificado
195. Noción de usuario del certificado
196. Exigencias mínimas que debe satisfacer el prestador de servicios de certificación

CAPÍTULO VII
LA BANCA ELECTRÓNICA

Sección I. Aspectos generales

197. El empleo de la telemática
198. Noción de banca electrónica

Sección II. Modalidades de banca electrónica

199. Diversas modalidades
200. Banca en línea
201. Banca a través de un portal de internet
202. Banca en el internet
203. Las modalidades que tienen mayor aplicación en la práctica

Sección III. Seguridad en la banca electrónica

204. Información digitalizada
205. Criterios de calidad de la información en la banca electrónica

Sección IV. La funcionalidad de la banca electrónica

206. La funcionalidad de los Portales y de las Aplicaciones bancarias
207. Servicios que presta un banco por internet. Servicios a Distancia a través de la Web o de aplicaciones
208. Ventajas que se ponen a disposición
209. Servicios de seguridad ofrecidos por la web de un banco
210. Servicios del Portal de Personas
211. Tarjetas de Crédito y Redes Internacionales
212. Crédito hipotecario
213. Financiamiento total, inversiones, ahorro y otros servicios
214. Banca joven, seguros, pagos en línea
215. Portal de Empresas
216. Inversiones, comercio exterior, red USA, pago automático de cuentas y transferencias en línea
217. Transferencias bancarias sin pasar por el banco
218. Ventajas de las transferencias bancarias en línea

CAPÍTULO VIII
MEDIOS DE PAGO ELECTRÓNICOS

Sección I. Aspectos generales

219. Evolución de los medios de pago
220. Los títulos-valores y su posterior electronización

Sección II. Las transferencias electrónicas de fondo

221. Las transferencias de fondos en general
222. La transferencia electrónica de fondos
223. Efectos jurídicos de la transferencia electrónica de fondos
224. El derecho chileno sobre la materia
225. La definición nacional de transferencia electrónica de fondos
226. Requisitos que deben cumplir los sistemas utilizados
227. Transferencias interbancarias de fondos
228. Las transferencias electrónicas de fondos entre clientes de distintos bancos, mediante redes públicas de comunicaciones
229. Prevención de fraudes

CAPÍTULO IX
EL DINERO ELECTRÓNICO

Sección I. Aspectos generales

230. Introducción
231. Noción de dinero electrónico
232. Modalidades de dinero electrónico
233. Las criptomonedas

Sección II. Derecho nacional sobre medios de pago electrónico

234. Normativa aplicable
235. Definiciones de tarjetas como medios de pago electrónico
236. Tarjeta de Crédito
237. Tarjeta de Débito
238. Tarjeta de prepago o de pago con provisión de fondos
239. Visión crítica del uso de las tarjeras de crédito en Chile

Sección III. Delitos relativos al pago por medios electrónicos

240. Figuras tipificadas como delitos

Sección IV. Derecho comparado y uniforme internacional sobre dinero electrónico

241. Normativa aplicable en la Unión Europea
242. Derecho aplicable en España
243. Concepto de dinero electrónico en el derecho español
244. Rasgos definitorios del dinero electrónico en el derecho español

ANEXOS

Anexo N°1: DFL N°3, de 1997, fija texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley General de Bancos. Versión actualizada al 12 de enero de 2019

Anexo N°2: Ley N°21.000, de 23 de febrero de 2017, que crea la comisión para el mercado financiero. Versión de 1 de junio de 2019

Anexo N°3: Texto de la Ley N°21.130 de 12 de enero de 2019, moderniza la legislación bancaria

Anexo N°4: Texto de la Ley N°20.950, de 29 de octubre de 2016, autoriza la emisión y operación de medios de pago con provisión de fondo por entidades no bancarias

Anexo N°5: Ley N°19.799 de 12 de abril de 2002, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma